Marchés publics : Légalité du seuil de 25.000 euros

Marchés publics : Légalité du seuil de 25.000 euros

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Voici les conclusions du rapporteur public sous l’arrêt rendu par le Conseil d État le 17 mars dernier :

 

Le Conseil d’Etat, par sa décision du 17 mars 2017, M. Perez et Ordre des avocats de Paris (à paraître aux Tables du recueil Lebon), a rejeté les moyens articulés par les requérants contre le nouveau décret « marchés publics » du 25 mars 2016. Il a notamment confirmé la légalité du seuil de 25.000 euros en deçà duquel les marchés publics peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable, dès lors que des garanties encadrent l’usage de cette possibilité.
Voici mes conclusions sur cette affaire.
1. La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics (dite « secteurs classiques ») devait être transposée dans un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur, c’est-à-dire avant le 18 avril 2016.
La France a d’abord adopté l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dont vous avez examiné la conformité au droit communautaire à l’occasion de l’affaire CE, 9 mars 2016, Conseil national des barreaux et autres, n°393589, aux Tables.
Quant aux mesures de nature réglementaire qu’appelle la transposition, elles ont fait l’objet d’un décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Vous joindrez les requêtes de M. Perez et de l’Ordre des avocats de Paris, dirigées contre ce décret, pour statuer par une seule décision.
2. La requête n°403768 de M. Perez tend à l’annulation de deux dispositions de ce décret :
– l’article 29, qui prévoit notamment que le décret ne s’applique en principe pas aux marchés de services juridiques relatifs à la représentation légale ou au conseil dans une procédure juridictionnelle, à l’exception d’une série de ses dispositions limitativement énumérées ;
– le 8° du I de l’article 30, qui prévoit que les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable.
Il attaque également le refus implicitement opposé par le Premier ministre à sa demande de retrait des dispositions en question.
2.1. M. Perez soutient tout d’abord que l’article 29, en excluant les marchés de services juridiques liés au contentieux du champ d’application du décret, méconnaît les principes généraux de la commande publique qui figurent au I de l’article 1er de l’ordonnance, résultent du droit primaire de l’Union européenne (CJUE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, Aff. C-324/98, Rec. 2000 I-10745) et ont une valeur constitutionnelle (CC, 26 juin 2003, n° 2003-473 DC et CC, 24 juillet 2008, n°2008-567 DC).
Il faut rappeler que la directive envisage deux catégories de services juridiques :
– d’une part, ceux qui se rapportent à la représentation légale du client dans une instance juridictionnelle, ou au conseil lié à une procédure dans une telle instance ;
– d’autre part, une série d’autres services juridiques, énumérés à l’annexe XIV de la directive.
Ces derniers n’ont en principe qu’une dimension transnationale limitée, notamment parce qu’ils concernent des questions de droit purement national. La directive prévoit qu’ils ne devraient donc être couverts que par un « régime assoupli » de passation et seulement à partir de 750 000 euros. L’ordonnance du 23 juillet 2015 introduit un tel système au 2° de son article 42, qui pose le principe d’« une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes » de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Quant aux services juridiques relatifs à une procédure juridictionnelle, la directive les exclut de son champ d’application au d) de son article 10. L’ordonnance du 23 juillet 2015, toutefois, ne reprend pas cette exclusion.
La requête Conseil national des barreaux et autres de 2016 tendait d’ailleurs à l’annulation de l’article 14 de l’ordonnance, en tant qu’il ne faisait pas figurer ces services dans la liste des marchés auxquels elle n’est pas applicable. Vous avez rejeté cette demande en rappelant qu’il était loisible aux Etats membres de « sur-transposer » la directive et notamment de soumettre des marchés qu’elle exclut aux dispositions prises pour sa transposition.
C’est donc en atténuation de la « sur-transposition » effectuée par l’article 14 de l’ordonnance, qui inclut a contrario dans le champ de celle-ci tous les services juridiques qu’il ne mentionne pas, qu’intervient l’article 29 du décret. Le I de cet article prévoit en effet, nous l’avons dit, que les services juridiques relatifs à une procédure juridictionnelle ne sont soumis qu’à une série de dispositions du décret qu’il énumère de façon limitative.
Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré par M. Perez de la méconnaissance des principes de la commande publique doit être écarté. En effet, les catégories de services juridiques litigieuses n’ayant pas été exclues du champ d’application de l’ordonnance, elles sont soumises aux dispositions de son article 1er selon lequel : « Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».
Ajoutons au surplus que le dernier alinéa du I de l’article 29 précise que la passation des marchés de services juridiques relatifs à une procédure juridictionnelle est soumise à une obligation de publicité et de mise en concurrence. Or, s’il revient à l’acheteur d’en définir librement les modalités, celles-ci doivent être bien évidemment déterminées conformément aux règles applicables au montant et aux caractéristiques de ce marché.
2.2. La seconde disposition attaquée est le I de l’article 30 du décret, qui prévoit les cas où les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables, en tant qu’il mentionne à son 8° les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. C’est le 3° de l’article 42 de l’ordonnance qui habilitait le pouvoir réglementaire à prévoir « une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables ».
Il faut rappeler qu’un décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 avait relevé de 4 000 à 20 000 euros HT le seuil fixé par le code des marchés publics de 2006, au delà duquel une publicité et une mise en concurrence préalables devaient être organisées, aucune exigence n’étant imposée à la personne publique en-dessous de ce seuil.
Sur la demande de M. Pérez, vous aviez annulé cette mesure en jugeant que « en relevant, de manière générale, de 4 000 à 20 000 euros le seuil en deçà duquel tous les marchés (…) sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence, le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » : CE, 10 février 2010, Pérez, n°329100, p. 17.
Le pouvoir réglementaire était alors intervenu par un nouveau décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 pour fixer le seuil à 15 000 euros HT.
Il ne s’agissait toutefois plus d’une solution « tout ou rien » puisque le décret précisait que, lorsqu’il était fait usage de la faculté de passer le marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, la personne publique n’en est pas moins tenue de veiller « à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ».
Le décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifiant certains seuils relatifs aux marchés publics, puis le présent décret, ont rehaussé le seuil à 25 000 euros, tout en reprenant à l’identique les garanties imposées en-dessous de ce seuil. Au passage, une décision CC, 14 août 2015, n° 2015-257 L a constaté le caractère réglementaire du seuil, que la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 avait cru bon d’introduire dans la loi Sapin du 29 janvier 1993.
M. Pérez soutient donc que le 8° du I de l’article 30 du décret méconnait les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
2.2.1. Ces conclusions nous semblent clairement irrecevables, en application de votre jurisprudence relative aux dispositions qui, se bornant à reproduire des dispositions antérieures, sont purement confirmatives et ne sont pas indivisibles de dispositions nouvelles.
Le 8° du I de l’article 30 du décret attaqué se borne en effet à reprendre les termes du décret du 17 septembre 2015 portant sur le même point.
Vous avez été confrontés à une problématique strictement identique lorsque le code des marchés publics de 2006 a repris certaines dispositions du code de 2004, au nombre desquelles le seuil de 4 000 euros : CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, nos297711 et a, p. 298. Cette solution est transposable à l’espèce.
2.2.2. Nous vous proposons toutefois, pour des raisons d’opportunité, d’écarter au fond les différentes branches de ce moyen. Sont contestés, d’une part, le principe même d’un seuil en deçà duquel tous les marchés sont dispensés de toute publicité et mise en concurrence et, d’autre part, le niveau excessivement élevé de ce seuil.
Vous aviez jugé dans l’affaire Pérez de 2010 que les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les cas « où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré ».
Ce sont alors deux approches qui sont théoriquement envisageables pour l’exercice de cette marge de liberté. La première, casuistique, consiste à apprécier le caractère impossible ou manifestement inutile des formalités au coup par coup. La seconde consiste à traduire, autant que faire se peut, les notions subjectives d’inutilité et d’impossibilité dans un ou plusieurs critères objectifs, tels que l’objet et le montant du marché.
Cette dernière approche a été retenue de longue date par le droit interne, notamment parce qu’elle est de nature à faciliter le respect du principe général du droit de sécurité juridique.
Elle n’est pas non plus étrangère aux préoccupations d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des derniers publics dans la mesure où, pour des contrats de faible montant, l’excès de formalisme pourrait dissuader certains opérateurs économiques de présenter leur candidature.
Enfin, nous n’avons pas le sentiment que votre jurisprudence, notamment votre décision de 2010, y fasse obstacle par principe.
C’est en effet, nous l’avons dit, le relèvement « de manière générale » du seuil prévu au code des marchés publics, sans garantie aucune exigée pour les marchés en-dessous de ce seuil, qui avait alors été censuré. En l’espèce – et c’était d’ailleurs déjà le cas avec le décret du 9 décembre 2011 et le décret du 17 septembre 2015 – l’option choisie par le Gouvernement combine en réalité les deux approches : un seuil objectif de 25 000 euros et, en dessous de ce seuil, une approche casuistique encadrée par des garanties de nature à assurer le respect des principes fondamentaux de la commande publique, dont nous avons déjà rappelé les termes : réponse pertinente au besoin, bonne utilisation des deniers publics et renouvellement des prestataires lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles.
Pour ce qui regarde le niveau de ce seuil, nous avons beaucoup de mal à déceler une erreur d’appréciation (tel est le contrôle que vous exercez depuis la décision Pérez). Vous avez certes censuré un seuil moins élevé, de 20 000 euros HT, en 2010. Il s’agissait toutefois, nous l’avons dit, d’un dispositif du « tout ou rien », alors que depuis le décret de 2011 ce seuil est désormais assorti de garanties applicables aux marchés dont le montant est inférieur.
Ajoutons que le niveau de 25 000 euros HT choisi par la France s’inscrit plutôt sous la moyenne de l’Union européenne. La limite pour les fournitures et services est en effet de 85 000 euros en Belgique et de 40 000 euros en Italie. En Allemagne, elle varie de 10 000 euros à 100 000 euros selon les Länder, la moitié d’entre eux ayant choisi un seuil de 25 000 ou de 50 000 euros. Enfin au Royaume-Uni, le seuil est de 10 000 ou de 25 000 £ (12 000 à 30 000 euros) selon l’administration.
Nous vous proposons donc d’écarter le moyen et de rejeter la requête de M. Perez.
3. La requête n°403817 de l’Ordre des avocats de Paris vise pour sa part le seul article 142, selon lequel : « En cas de différend concernant l’exécution des marchés publics, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret./ (…)/ Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. / La saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu’à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité. ».
L’Ordre a adressé au Premier ministre un recours gracieux que l’on peut interpréter comme tendant au retrait de cette disposition, en tant qu’elle institue au seul bénéfice du médiateur des entreprises un interruptif des prescriptions et des délais de recours. Le requérant souhaite en effet que ce dispositif soit étendu à l’ensemble des procédures de médiation, prévues aussi bien par les articles 21 et suivants de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, que par les articles L. 213-1 et suivants du code de justice administrative.
Il vous demande aujourd’hui d’annuler le refus opposé par le Premier ministre à cette demande, ainsi que l’annulation de l’article 142 en tant qu’il prévoit un effet interruptif des prescriptions et des délais de recours en cas de saisine du médiateur des entreprises. L’Ordre vous demande enfin d’enjoindre au Premier ministre, sous astreinte, de compléter l’article 142 en vue d’étendre cet avantage aux autres personnes exerçant une activité de médiation.
4. Le législateur a déjà partiellement satisfait cette demande.
En effet, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle a introduit un nouvel article L. 213-6 au code de justice administrative, qui prévoit l’interruption des délais de recours contentieux et la suspension des prescriptions par toute médiation engagée à l’initiative des parties dans le cadre des articles L. 213-1 et suivants du code. Elle a modifié dans le même sens l’article 2-1 de la loi du 31 décembre 1968 s’agissant de la prescription quadriennale.
Vous jugez que dans le cas où un acte réglementaire fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir en tant qu’il ne comporte pas une disposition particulière et que, avant que le juge ait statué, l’administration modifie l’acte en ajoutant la disposition demandée, la requête dirigée contre cet acte perd son objet, alors même qu’il aurait reçu exécution pendant la période où il était en vigueur dans sa rédaction initiale : CE, 16 juillet 2014, Fédération départementale des chasseurs de la Charente-Maritime et autres, n° 363446 et a., T. p. 756-803-823.
En l’espèce toutefois, nous l’avons dit, la satisfaction n’est que partielle :
– seules les médiations prévues au code de justice administrative sont concernées et non les médiations civiles de la loi du 8 février 1995 ;
– s’agissant des délais de prescription, le nouvel article L. 231-6 ne prévoit qu’une suspension, alors que dans le décret attaqué figure une interruption : le médiateur des entreprises demeure donc plus « attractif » que les autres médiations envisagées par le code.
En outre, cette satisfaction ne résulte pas de la modification du texte réglementaire qui était demandée, mais de l’intervention d’une loi dont le champ d’application est à la fois plus large et plus restreint et dont le mécanisme est pour partie identique (sur les délais de recours) et pour partie moins « généreux » (sur les prescriptions) que celui du décret.
Il nous semble donc délicat d’opposer un non-lieu à statuer, même partiel, aux conclusions de la requête, bien que le nouvel état du droit les prive largement de leur intérêt.
Ainsi ces conclusions tendent désormais, sinon formellement du moins en pratique :
– à étendre l’effet interruptif des prescriptions et des délais de recours aux procédures de médiation civile de la loi du 8 février 1995 ; mais, comme nous le verrons, le pouvoir réglementaire est incompétent pour définir un régime de prescription : les conclusions aux fins d’injonction portant sur ce point ne pourraient en tout état de cause qu’être rejetées ; seules les conclusions relatives à l’effet interruptif des délais de recours pourraient être accueillies si les moyens du pourvoi étaient fondés ;
– à étendre l’effet interruptif des délais de recours aux procédures de médiation prévues par les articles L. 213-1 et suivants du code de justice administrative : toutefois, dans la mesure où c’est un effet suspensif qui a déjà été prévu au niveau de la loi, les conclusions aux fins d’injonction portant sur ce point ne pourraient qu’être rejetées.
5. Les dispositions litigieuses reprennent celles de l’article 127 du code des marchés publics de 2006, qui lui-même reconduisait celles du code de 2001, à ceci près qu’elles étendent au médiateur des entreprises un régime initialement limité au réseau des CCRA (un comité national et sept comités locaux, organisés par le décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010), compétent pour les marchés publics.
A cette occasion, elles confèrent une existence réglementaire au médiateur des entreprises.
Celui-ci a été nommé par un décret du Président de la République en date du 14 janvier 2016, qui précise qu’il se substitue au médiateur des marchés publics et au médiateur des relations inter-entreprises. A la différence des CCRA, il ne rend pas d’avis sur la situation litigieuse, puisqu’il ressort du 3ème alinéa de l’article 142 qu’il agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d’aider les parties à définir une solution mutuellement acceptable.
Avant l’intervention du décret, il était déjà possible de saisir le médiateur des entreprises comme tout autre médiateur. Le texte attaqué lui confère un élément d’attractivité à travers l’interruption des délais de recours et des prescriptions. Cet avantage comparatif a toutefois été rapidement raboté, s’agissant des litiges qui relèvent de la compétence de la juridiction administrative, par l’intervention de la 18 novembre 2016 comme nous l’indiquions.
Il ne ressort pas des travaux préparatoires que les auteurs de la loi du 18 novembre 2016, portée par le Garde des sceaux, aient été parfaitement conscients de la prérogative conférée quelques mois plus tôt au médiateur des entreprises par le décret attaqué, rapporté par le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique.
En tout état de cause, il résulte de l’intervention du législateur que la supériorité relative du médiateur des entreprises se limite désormais au seul domaine des prescriptions, puisque sa saisine en interrompt le cours, alors que celle d’un médiateur « ordinaire » ne fait que la suspendre en application de l’article L. 213-6 du code de justice administrative.
6. Votre décision fera disparaître ce seul avantage, car il y a lieu d’annuler le 4ème alinéa litigieux en tant qu’il prévoit un effet interruptif des prescriptions.
En effet, à la différence des délais de procédure, qui relèvent du pouvoir réglementaire y compris pour ce qui concerne leur forclusion (CE, Ass., 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, n°01875 et a, p. 370), l’institution d’une prescription met en cause les principes fondamentaux des obligations civiles placés dans le domaine de la loi par l’article 34 de la Constitution : CE, 13 mars 1992, Commune des Mureaux et Ministre du budget, n°115606, 117734, p. 117 ou encore CE, 27 novembre 2006, Crampon, n°296018, p. 495. Le Premier ministre était donc incompétent pour édicter une telle disposition.
Ce motif, que vous avez relevé d’office, a été communiqué aux parties.
Votre décision ne concernera que le médiateur des entreprises. Certes, la saisine des CCRA a le même effet interruptif et la question de la compétence du Premier ministre se pose dans les mêmes termes, mais elle n’est pas visée par les conclusions de la requête.
Cette annulation n’appelle le prononcé d’aucune mesure d’injonction, puisqu’elle rétablit par elle-même l’égalité de situation entre le médiateur des entreprises et les autres médiateurs en matière d’effet interruptif des prescriptions.
7. Nous en arrivons donc à l’examen des moyens de la requête, en tant seulement qu’ils concernent l’effet interruptif des délais de recours.
8. Les deux moyens de légalité externe reposent sur un postulat commun : la règle selon laquelle la saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais contentieux serait constitutive d’un droit exclusif au sens des dispositions de l’article L. 462-2 du code de commerce selon lesquelles : « L’Autorité est obligatoirement consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet : (…) 2° D’établir des droits exclusifs dans certaines zones ». L’Ordre des avocats du barreau de Paris soutient dès lors :
– que le Premier ministre était incompétent pour instituer un droit exclusif sous forme de monopole au bénéfice du médiateur des entreprises ;
– que l’article L. 462-2 a été méconnu, le décret n’ayant pas été précédé de la consultation prévue pour préalablement à l’institution de régimes nouveaux de droits exclusifs.
Aucun de ces deux moyens ne nous semble fondé.
i) Il nous semble, en premier lieu, que nous ne sommes pas en présence de droits exclusifs, c’est-à-dire de « droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité (…) et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité » (article 2, 3 de la directive 2004/17/CE, du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004). Et cela même si un droit exclusif peut ne pas être un monopole, mais un simple avantage donné à un opérateur.
Constitue ainsi un droit exclusif au bénéfice de l’IGN, l’obligation faite à l’Etat et à ses établissements publics de lui fournir les données géographiques en leur possession et de recourir ensuite au « référentiel à grande échelle » constitué avec ces données : CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, n°276928, p. 20 ; constitue un droit exclusif au bénéfice de l’UGAP, la dispense d’appel à la concurrence pour les collectivités qui ont recours à cette centrale pour leurs achats : CE, 27 juillet 2001, CAMIF, n°218067, p. 401.
En revanche, ne constitue pas un droit exclusif une simple priorité octroyée aux vols de l’IGN sur les autres missions cartographiques aériennes, en cas de demandes multiples présentées pour les mêmes jours sur les mêmes secteurs géographiques : CE, 21 novembre 2014, Société Imao et société Interatlas, n°368899.
Si nous revenons à la médiation, force est de constater que les parties à un marché public sont parfaitement libres de prévoir l’intervention, en cas de différend, d’un organisme de leur choix chargé d’une telle mission. Elles sont tout aussi libres de conférer un effet interruptif des délais de recours à la saisine de ce médiateur. Il s’agit d’une matière entièrement contractuelle. Le CCAG Travaux prévoit d’ailleurs de façon explicite la possibilité d’un recours aux CCRA, à la conciliation ou à l’arbitrage et précise que la saisine d’un conciliateur ou d’un arbitre suspend les délais de recours qu’il prévoit (articles 50.4 et 50.5).
Les dispositions contestées se limitent donc, sur ce point, à prévoir par la voie réglementaire un dispositif que toutes les parties peuvent décider de mettre en place, au moment de la négociation des stipulations de leur contrat. Elles n’ont donc pour effet, ni bien évidemment de réserver l’activité de médiation au médiateur des entreprises, ni même d’affecter substantiellement la capacité des entreprises privées à exercer cette activité, compte tenu du caractère très relatif de l’avantage en cause – avantage au surplus annihilé en matière de contentieux administratif par le nouvel article L. 213-6 du code de justice administrative.
ii) En second lieu, à supposer que nous soyons malgré tout en présence de droits exclusifs, il ne s’agirait pas d’un régime nouveau. Ainsi que nous l’avons déjà indiqué, l’interruption des délais de recours était déjà attachée à la saisine d’un CCRA avant l’intervention du décret attaqué. Celui-ci n’a fait, en définitive, qu’étendre cette règle au médiateur des entreprises.
Ainsi, le pouvoir réglementaire n’a institué aucun monopole au bénéfice du médiateur des entreprises et le moyen tiré de ce que seul le législateur aurait été compétent pour le prévoir doit donc être écarté. Et faute de droits exclusifs aussi bien que de régime nouveau, les dispositions contestées de l’article 142 n’avaient pas à être soumises à l’avis de l’ADLC.
9. Nous en venons à présent à la légalité interne. L’Ordre soutient que l’article 142 porte une atteinte excessive à la liberté du commerce et méconnait les règles du droit de la concurrence en plaçant le médiateur des entreprises en situation d’abuser d’une position dominante.
La présente affaire n’est donc pas sans rappeler les termes du débat soumis au Conseil d’Etat à l’occasion de votre décision CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n°275531, p. XX. Etaient alors contestées les dispositions qui chargeaient la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP), créée par le décret attaqué du 19 octobre 2004, d’apporter aux personnes publiques qui le lui demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. Vous avez, à cette occasion, systématisé la méthode d’examen de la légalité de l’intervention des personnes publiques sur un marché.
i) La première question à se poser est bien entendu celle de savoir si on est en présence d’une intervention sur un marché. Vous aviez jugé que tel n’était pas le cas de la MAPPP, dont la mission se bornait « à mettre en œuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’Etat, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public, du principe de légalité ».
Ce faisant, comme le soulignait votre rapporteur public Didier Casas, vous n’avez pas nié l’existence d’un marché des prestations de conseil juridique portant sur les contrats de partenariat. Vous avez simplement jugé que lorsque l’Etat agit dans le cadre de sa mission qui consiste à veiller au respect du principe de légalité, il ne fait pas de commerce. Autrement dit, s’il n’y a pas intervention sur ce marché, ce n’est pas parce qu’il n’existe pas de marché, mais parce que l’Etat se borne, en dispensant ses prestations, à y exercer les missions qui lui incombent de façon consubstantielle.
En pareil cas, les moyens tirés de la méconnaissance de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence sont inopérants.
Ainsi, comme le soulignait Nicolas Boulouis dans ses conclusions sur CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze, n°306911, T. p. 652-644 : « certaines activités de service public sont sanctuarisées ; pour d’autres, la personne publique doit faire la preuve du respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence ».
Vous avez jugé par la suite que ne constitue pas une intervention sur un marché la mission de diffusion gratuite sur l’ensemble du territoire national, des informations relatives aux structures d’accueil de la petite enfance, confiée par l’Etat à la CNAF : CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance, n°328732, T. p. 664.
En revanche, vous avez répondu sur le fond aux moyens tirés de la méconnaissance de la liberté du commerce et de l’industrie ou du droit de la concurrence s’agissant de prestations touristiques liées au séjour de congressistes délivrées par une SEM gestionnaire d’un centre des congrès (CE, 5 juillet 2010, Syndicat national des agences de voyage, n°308564, p. 240) ou d’un service téléassistance à domicile aux personnes âgées et handicapées, créé par un département (décision citée Département de la Corrèze).
ii) Une fois franchie cette étape préliminaire – intervention sur un marché ou non – le premier temps du raisonnement est le suivant : les personnes publiques qui entendent, « indépendamment des missions de service public dont elles sont investies », prendre en charge une activité économique, ne peuvent légalement le faire que dans le respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la concurrence. A cet égard elles doivent « non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ».
La question est donc celle de la légalité de l’intervention publique dans son principe même. On retrouve ici un terrain traditionnel, qui est celui de la liberté du commerce et de l’industrie appréhendée à travers votre jurisprudence CE, Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, p. 583, GA n°41 et son critère principal, tiré de la carence de l’initiative privée, que vous appréciez souplement au vu des circonstances d’espèce.
iii) Le second temps du raisonnement ne concerne plus le principe même de l’intervention, mais ses modalités. Votre décision d’Assemblée de 2006 précise en effet que : « une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ».
Vous avez jugé dans cette veine, par exemple, qu’un établissement public ne doit pas proposer un prix pour la détermination duquel il aurait bénéficié d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public : CE, Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, n°222208, p. 492.
10. L’application de cette grille de lecture au présent litige nous conduit à vous proposer de considérer que nous ne sommes pas en présence d’une intervention sur un marché, pour les mêmes motifs que vous avez retenus dans le cas des conseils dispensés par la MAPPP.
Il n’est pas contestable que des personnes privées fournissent, à titre gratuit ou onéreux, des services de médiation, qui peuvent notamment porter sur la matière des marchés publics et s’adresser aux acheteurs et aux entreprises. Nous sommes donc bien en présence d’une activité économique s’exerçant sur un marché.
Toutefois, comme le soulignait vice-président du Conseil d’Etat en ouvrant, le 17 juin 2015, le colloque consacré à La médiation et la conciliation devant la juridiction administrative, le renforcement des procédures amiables répond directement à « l’impératif d’une bonne administration de la justice ».
Celle-ci constitue, vous le savez, un objectif à valeur constitutionnelle, que le Conseil constitutionnel fait découler de l’article 15 de la Déclaration de 1789 selon lequel « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration » (CC 28 décembre 2006, n° 2006-545 DC) et que votre propre jurisprudence tire de l’article 15 mais également des articles 16 et 12 (« La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique ») de cette Déclaration (CE, 26 décembre 2013, Société Les laboratoires Servier, n°372230, T. p. 603-674-675).
Or la mise à disposition d’un médiateur des entreprises, au bénéfice de toutes les parties aux marchés publics, constitue une illustration notable du développement des modes alternatifs de règlement des litiges. A ce titre, elle s’inscrit pleinement dans l’objectif de bonne administration de la justice et participe d’un service public régalien consubstantiel à l’Etat.
La MAPPP se bornait à dispenser un « appui » juridique aux personnes publiques et privées, afin de favoriser le respect du principe de légalité et n’avait aucunement pour mission de négocier les contrats en leur lieu et place.
Le médiateur des entreprises, pour sa part, ne dispose d’aucun pouvoir décisionnel. Il ne tranche pas un litige comme le ferait un arbitre. Sa mission est « d’aider les parties » à « trouver une solution mutuellement acceptable » : il ne peut donc leur en imposer aucune. Il dispose simplement de la faculté de les inviter à s’entretenir en sa présence, voire de leur faire des propositions dont elles disposeront.
Nous vous proposons donc de considérer qu’à travers le dispositif institué par l’article 142 du décret, l’Etat se borne à remplir la mission qui est la sienne au titre du service public de la justice. L’effet interruptif qu’il prévoit nous semble un aspect consubstantiel de ce dispositif, puisque c’est lui qui assure son efficacité sur le terrain de la prévention du contentieux. Il n’est donc pas détachable du principe même de la mesure.
Quant à la gratuité des prestations du médiateur des entreprises, qui est l’autre modalité contestée par la requête, elle ne résulte pas des termes de l’article 142.
Nous vous invitons donc à juger que l’Ordre des avocats de Paris ne pouvait utilement invoquer, pour contester la légalité de ce mécanisme, les moyens tirés d’une atteinte excessive à la liberté du commerce et la méconnaissance des règles du droit de la concurrence.
11. Si vous considérez, en revanche, que nous sommes en présence d’une intervention de l’Etat sur un marché, vous n’aurez aucune difficulté à rejeter au fond les deux moyens.
S’agissant de la liberté du commerce et de l’industrie en effet, le dispositif de l’article 142 répond à un intérêt public pour les raisons que nous venons d’énoncer, tirées de la bonne administration de la justice. Quant à l’avantage que représenterait l’interruption des délais de recours, il ne porte aucune atteinte excessive à cette liberté compte tenu de son caractère très relatif que nous avons précédemment souligné.
S’agissant des règles du droit de la concurrence, en tout état de cause, la requête ne fait état d’aucun élément de nature à accréditer l’idée que l’Etat, à travers le médiateur des entreprises, serait placé dans une situation dominante et a fortiori qu’il se trouverait en mesure d’en abuser – faute notamment de détenir des droits exclusifs et faute de tout indice révélant que la gratuité pratiquée par le médiateur des entreprises exercerait un effet d’éviction à l’égard des intervenants privés sur ce marché.
12. Vous rejetterez donc les conclusions aux fins d’annulation, en tant qu’elles portent sur l’effet interruptif des délais de recours prévu par le 4ème alinéa de l’article 142 et vous rejetterez par voie de conséquence les conclusions aux fins d’injonction correspondantes.
13. Enfin, il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de faire droit aux conclusions de la requête présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En effet, l’annulation partielle que nous vous proposons de prononcer intervient en accueillant un moyen que vous avez soulevé d’office et non un moyen des requêtes.
Et par ces motifs nous concluons :
– à l’annulation du 4ème alinéa de l’article 142 du décret du 25 mars 2016, en tant qu’il prévoit que la saisine du médiateur des entreprises interrompt le cours des différentes prescriptions ;
– au rejet de la requête de M. Perez et au rejet du surplus des conclusions de la requête de l’Ordre des avocats de Paris.

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