Droit Public des Affaires

Fort de son expérience pendant huit ans en cabinet spécialisé en droit public des affaires, Maître Angélica RAMOS a acquis une expérience certaine en droit des contrats publics tout particulièrement.

Le droit de la commande publique est en droit mouvant, en perpétuelle évolution.

Il a été réformé en profondeur en 2016, suscitant de nouvelles interrogations pour les acteurs de la commande publique.

Maître RAMOS intervient en cas de litiges, que l’on se trouve au stade de la passation ou de l’exécution des contrats.

I/ Dans le cadre de la passation des contrats publics (marchés publics, DSP, contras complexes) : Les procédures d’urgence

I.1/ Le référé précontractuel, jusqu’à la signature du contrat

Le référé précontractuel est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12, et R. 551-1 à R. 551-6 du code de justice administrative, pour les contrats de droit publics.

Ce recours a pour but de prévenir la passation d’un contrat, qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Plus précisément, le juge du référé précontractuel est saisi de « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ».

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement »6 aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le préfet peut également intenter un tel recours, pour l’exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local.

Peuvent ainsi saisir le juge du référé précontractuel :

les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;

les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadé de soumissionner. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable.

Si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la requête.

L’exercice du référé précontractuel suspend automatiquement la procédure de passation. Le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du juge, et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. L’acheteur public, informé du dépôt d’un recours, doit respecter cette suspension.

Le requérant ne peut invoquer que des moyens tirés des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat. Sont notamment concernés : la définition du contrat et des prestations attendues, toutes les obligations de publicité, l’information fournie aux candidats, le respect des documents de la consultation, notamment l’analyse des offres au regard des critères annoncés, et les motifs de rejet.

Les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond, pour assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. Doté de prérogatives considérables, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Le juge dispose aussi de pouvoirs d’injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet. Ces pouvoirs peuvent être utilisés par le juge, « sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages ».

A la demande du pouvoir adjudicateur, le juge est tenu d’effectuer le bilan coûts / avantages des injonctions qu’il est susceptible de prononcer.

I.2/ Le référé contractuel, après la signature du contrat

Le référé contractuel est régi par les articles L. 551-13 à L. 551-23, et R. 551-7 à R. 551-10 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.

Le champ d’application matériel du référé contractuel est celui du référé précontractuel et les personnes habilitées à engager un référé contractuel sont les mêmes que celles admises au référé précontractuel, c’est-à-dire « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence », et le préfet.

Si l’acheteur a respecté la suspension de signature que lui impose l’existence d’un référé précontractuel, ou s’est conformé à la décision du juge du référé précontractuel, aucun référé contractuel ne peut être exercé.

Ne peut exercer un recours contractuel celui qui, ayant précédemment exercé un référé précontractuel, a omis d’en avertir la personne publique qui a signé le contrat, sauf si cette information a été communiquée au pouvoir adjudicateur par le greffe du tribunal administratif saisi. Le référé contractuel reste toutefois ouvert, si le concurrent évincé n’a pas été informé : du rejet de son offre et de la signature du contrat ; en procédure formalisée, du délai de suspension de la signature du marché (délai de standstill), ou, en procédure adaptée, de l’intention de la personne publique de conclure le contrat.

Le référé contractuel peut être exercé dans un délai de :

31 jours, à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE) ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat ;

6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée. L’acheteur a donc intérêt à publier un avis d’attribution, le plus rapidement possible après la notification du contrat.

Le référé contractuel est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves : les moyens invocables sont moins nombreux que pour le référé précontractuel. « Les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code »28. Il appartient au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d’obtenir le contrat ».

Seuls peuvent être invoqués : 

l’absence totale de publicité ;

l’absence de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire ;

la violation du délai de standstill ;

la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel

la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Le régime contentieux du référé contractuel est quasi identique à celui du référé précontractuel, à l’exception du délai d’un mois, à compter de sa saisine, imparti au juge du référé contractuel pour statuer.

Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs importants : l’annulation du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée et une pénalité financière, par exemple en cas de violation du délai de standstill.

II/ Les autres recours liés à la passation du contrat

II.1/ Le recours « Tropic » 

Le recours en contestation de validité contractuelle est ouvert contre tous les contrats administratifs.

« Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif » est recevable à former ce recours. La qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

L’ouverture de cette voie de droit a pour conséquence de fermer aux candidats évincés la voie du recours pour excès de pouvoir, à partir de la conclusion du contrat.

Le recours doit être exercé dans un délai de 2 mois, « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées ». Cette condition de publicité peut être remplie « notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge : manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, exception d’illégalité d’actes détachables du contrat et vices affectant le contrat lui-même. Le caractère opérant des moyens soulevés n’est pas subordonné à la circonstance que les vices auxquels ils se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant.

Le recours Tropic est un recours de pleine juridiction dirigé contre le contrat. Le juge dispose de pouvoirs étendus (résiliation, modification de clauses, annulation totale ou partielle, indemnisation, poursuite du contrat) qu’il module en fonction de la nature du vice entachant le marché. Il veille à la préservation de la sécurité juridique et de l’intérêt général, notamment au maintien de la continuité du service public.

En réparation de ses droits lésés, le requérant peut :

soit présenter des conclusions indemnitaires devant le juge du contrat, « à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat »

soit engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

II.2/ Le recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir n’a pas pour objet la contestation du contrat lui-même.

Il est dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, notamment la décision de signer le contrat, les décisions d’écarter une offre ou d’attribuer le marché et la décision d’abandonner la procédure en la déclarant infructueuse ou sans suite.

Jusqu’à la création des référés précontractuel et contractuel et l’arrêt Tropic, ce recours a été le seul moyen par lequel les tiers pouvaient contester la validité d’un contrat de la commande publique.

Ce recours est ouvert aux tiers que la passation du marché litigieux est susceptible de léser, de manière suffisamment directe et certaine. Toutefois, le concurrent évincé n’est pas recevable à agir en excès de pouvoir, car il dispose du recours Tropic. Son régime contentieux obéit aux règles classiques de recevabilité des recours pour excès de pouvoir.

Le juge ne dispose que de pouvoirs limités : il peut rejeter la requête ou annuler l’acte détachable. L’annulation n’implique pas nécessairement la nullité du contrat. Si le motif ayant conduit à l’annulation commande qu’il soit mis fin au contrat, le juge peut, s’il est saisi de conclusion en ce sens, enjoindre à la personne publique de prendre toutes les mesures nécessaires à la disparition du contrat. Si la poursuite du contrat est possible, une telle décision peut être assortie de réserves, par exemple des mécanismes d’indemnisation ou des mesures de régularisation prises par l’administration ou convenues entre les parties.

III/ Le contentieux de l’exécution du contrat public

En cours de contrat, peuvent survenir des difficultés liées à l’exécution du contrat :

litige sur l’application des clauses contractuelles ;

application de pénalités ;

désordres.

Me Angélica RAMOS assure, pour ces clients :

Les expertises, après dépôt d’une requête en référé expertise devant le juge administratif, tendant à ce qu’un Expert soit désigné avec pour mission de déterminer les désordres, et déterminer les responsabilités le cas échéant. Les expertises sont fréquentes en matière de marchés de travaux ;

La contestation des décomptes généraux et définitifs, par l’établissement d’un mémoire en réclamation, lors du solde du marché, selon les articles 50 et suivantes du CCAG Travaux.